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劳务派遣，三大雷区等着你

推荐本文章 | 点击进入《职业第26期》2009-04-08 来源：职业第26期点击：982 推荐：1

        劳务派遣，又称为劳动派遣，是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下提供劳动。劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与使用相分离，劳动者被派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。在这一特殊的法律关系中，牵涉着三方的权益，也是各类劳动纠纷多发之地，一不小心，就有可能踩入雷区。
        雷区1 劳务派遣单位：有权利就有义务
        异地派遣赚差价
        实践中，由于贫困地区劳动力往往过剩，有的劳务派遣公司从贫困地区招收劳动者，派遣到经济发达地区的用工单位工作，劳务派遣公司从用工单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的工资，而付给劳动者的工资则按照贫困地区的工资标准计算，利用地区间经济发展不平衡，赚取其中差价，侵害劳动者利益。
        《劳动合同法》对此作出了明确规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。该法第60条明确规定了劳务派遣单位的告知义务、工资支付义务、禁止收费义务：应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；不得向被派遣劳动者收取费用。
        派遣工合同短期化
        一些用工单位出于规避用工风险的目的，大量使用劳务派遣工；而一些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任，在劳动合同中不与劳动者约定具体的合同期限，而是把与用工单位签订的劳务派遣协议中约定的合同期限或用工时间作为劳动合同期限。如果被派遣劳动者在用工单位提供劳动提前结束的，劳动合同也同时结束。这样导致被派遣劳动者的合同期限极不稳定，劳动者随时面临失业。
        为解决这个问题，《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上固定期限劳动合同。从法条文意看，已经排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同与非全日制用工的适用。在实践中，劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣协议往往只有一年甚至更短，这样导致被派遣劳动者在派遣协议到期后变成失业者。《劳动合同法》还规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
        连带责任风险大
        《劳动合同法实施条例》第35条规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”被派遣劳动者在用工单位的管理下提供劳动，这就给派遣单位带来了潜在的法律风险。
        建议派遣单位在与用工单位签订的派遣协议中对此作出约定，“如因乙方（用工单位）的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致甲方（派遣单位）承担连带赔偿责任的，乙方应当赔偿甲方的全部经济损失。”
忠告和建议
        《劳动合同法》第14条规定了连续订立二次固定期限劳动合同且符合一定条件，就可订立无固定期限劳动合同的情形。那么，该规定是否适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间呢？一种意见认为，《劳动合同法》的此项规定是一般性规定，在“劳务派遣”一节中规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同，这属于特殊规定。《劳动合同法》之所以规定劳务派遣单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同，就免除了派遣企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，同时也取消了派遣企业经济性裁员的权利。如果可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。笔者认为，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位是用人单位，用人单位的应尽义务劳务派遣单位均应当执行，这是一个大前提，当然也包括签订无固定期限劳动合同方面。
        雷区2 用工单位：费尽心思省成本，得不偿失
        派遣工数量远超正式工
        实践中很多用人单位为降低用工成本，对一些长年稳定需求的工作岗位也大量使用劳务派遣工，还有一些用人单位实施“逆向派遣”，与本单位部分或大部分劳动者解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的劳动者再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后将这些劳动者再派回本单位继续工作。在一些行业和企业中，劳务派遣工数量远超过正式员工，而劳务派遣工同工不同酬，其合法权益无法得到充分的保护。
        《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释，是指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。但《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留，导致实践中适用“临时性、辅助性或者替代性”发生困难。笔者认为，这个问题不能简单地以“法无明文规定即可为”去理解，《劳动合同法》的立法原意显然是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张，法律虽未明确“临时性、辅助性或者替代性”的具体含义，但从法条文意也完全能做出符合立法原意的理性判断。如果调查情况属实，可口可乐中国内地的5家装瓶厂和4家供应商使用劳务派遣的岗位显然已经超出了“临时性、辅助性或者替代性”的范围。当然，实践中还取决于裁判机关是否从立法原意去理解法条规定。
        此外，《劳动合同法》明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于用人单位自行设立的劳务派遣单位。
        用工单位与劳务派遣企业互相推诿
        实践中，一些用工单位认为被派遣劳动者与自己不存在劳动关系，在派遣工和正式职工之间搞差别对待。一些派遣工在工作期间发生工伤、疾病时，用工单位往往也以没有建立劳动关系、与派遣机构有协议为借口，怠于承担本应承担的责任，转移不应转移的风险。
        用工单位虽不是劳动法意义上的用人单位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位劳动，接受用工单位的管理，因此用工单位对被派遣劳动者负有相应的义务，包括：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。用工单位违反《劳动合同法》及其《实施条例》有关规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
        让被派遣员工走人是我的自由
        用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同的情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，实践中很多用人单位认为劳务派遣的灵活性体现为可以随时退回劳动者。
        用工单位在适用“退回机制”时需注意，退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第一项、第二项规定情形，即：(1)被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；(2)被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；(3)被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；(4)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；(5)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；(6)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；(7)被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；(8)被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在符合《劳动合同法》第40条第三项及第41条的情况下不能将被派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时，不能“裁减”(即退回)被派遣劳动者，否则违反法律规定。
忠告和建议
        用工单位对劳务派遣趋之若鹜，其中主要原因显然是想以劳务派遣的方式规避一些用工风险，但是在《劳动合同法》的规定下，劳务派遣到底又能够规避什么呢？
        降低用工成本了吗？
        《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，从同工同酬的含义理解，劳务派遣工与“正式工”的报酬显然执行同样标准。另外，用工单位还得向劳务派遣单位支付一定数额的管理费，用工过程中产生的经济补偿、赔偿金、社会保险费等费用派遣单位均会约定由用工单位承担，从这种意义上说，劳务派遣用工的成本更高。
        减少劳动争议了吗？
        有相当一部分企业认为，用工单位与被派遣劳动者不建立劳动关系，因此发生劳动争议时被派遣劳动者应当找派遣单位解决，这就省了很多麻烦，也节约了诉讼成本。这种想法显然很天真，《劳动合同法》及其《实施条例》规定了派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，被派遣劳动者不管和哪一方发生争议，用工单位均需承担赔偿责任，这不仅不能减少劳动争议，还将派遣单位与被派遣劳动者的劳动争议也惹上门来了。
        规避无固定期限劳动合同了吗？
        很多用人单位在劳动者连续工作年限即将满十年时将劳动者转给劳务派遣公司，再由劳务派遣公司派回本单位，以规避无固定期限劳动合同。在司法实践中，这种“逆向派遣”行为可认定为无效行为，用人单位的如意算盘难以实现。
        雷区3 被派遣劳动者：N个疑问
        同工同酬权如何实现？
        “同工同酬”应当理解为从事相同的工作，工作业绩相当，工资及福利待遇也应当大体相当。而现实情况是劳务派遣工与正式工待遇悬殊，身份歧视突出，同工不同酬现象严重，有些公司劳务派遣工工资与正式工工资要差一半以上。《劳动合同法》第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。有些用工单位为了规避对派遣工必须同工同酬的规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，使单位内部的“同工”彻底消失，从而使“同酬”失去基础。对此，《劳动合同法》也有明确规定，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
        与用工单位发生争议，我应当告谁？
        《劳动争议调解仲裁法》第22条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
        如何才能合法辞职？
        被派遣劳动者解除劳动合同有一定的限制。《劳动合同法》第65条规定，被派遣劳动者可以依照第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。值得注意的是，本条规定被派遣劳动者可以与劳务派遣单位协商解除合同，或者在劳务派遣单位存在违法行为的情况下“被迫”解除劳动合同，排除了提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和试用期内提前三日通知解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同是最基本、最常用的解除方式，但被派遣劳动者为何就不能呢？笔者认为，劳动者最基本的解除权也应同样适用于被派遣劳动者与派遣单位之间，这也是劳动者人身自由权的体现。
        劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，应当依照《劳动合同法》第46条、第47条的规定支付相应的经济补偿。劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，同样需向被派遣劳动者支付赔偿金。
        签订劳动合同应该包括哪些内容？
        根据《劳动合同法》第58条，劳务派遣单位也是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明《劳动合同法》第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，即应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)派遣期限；(五)工作内容和工作地点；(六)工作岗位；(七)用工单位；(八)工作时间和休息休假；(九)劳动报酬；(十)社会保险；(十一)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(十二)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳务派遣单位提供的劳动合同文本未载明以上必备条款的，劳动者可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，劳务派遣单位应当承担赔偿责任。